LA VIEJA TENENCIA
UNIPERSONAL Y LA TENENCIA COMPARTIDA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
“El
cuidado personal –tenencia- no debe ser prioridad de uno de los padres, sino un
derecho de ambos, pero y fundamentalmente –un derecho del hijo-”
En materia de
responsabilidad parental, el nuevo Código Civil y Comercial viene a derogar el
llamado término “tenencia” por “cuidado personal”. A su vez que
explicita el cuidado unipersonal y compartido, un tema tan debatido y con
opiniones encontradas, el cual será objeto del presente blog.
El criterio tradicional
del Código Civil de Vélez establecía que los hijos menores de 5 años quedaban a
cargo de la madre y los mayores de esa edad a cargo del que fuera más eficaz
para ejercer ese derecho. Ahora bien, los mayores de esa de edad, a falta de
acuerdo de los progenitores quedaban a cargo de aquél a quien el magistrado
consideraba más idóneo. En éste sentido la nueva ley civil, establece en su
Art. 641 que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde en caso de
convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los
supuestos contemplados en dicho Código (aquellos actos que requieren el
consentimiento de ambos progenitores del Art. 645) o que medie expresa
oposición. En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio,
a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con
la conformidad del otro, salvo excepciones.
Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se
puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades. Ahora
bien la nueva ley civil dispone que el magistrado podrá atribuir el ejercicio
de la responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores,
o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de 2
años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria
y someter las discrepancias a mediación. Teniendo en cuenta el ejercicio de la
responsabilidad parental los progenitores deben asumir los deberes y derechos
sobre el cuidado de sus hijos, en éste criterio el Art. 648 del nuevo Código
Civil contempla el cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. En éste sentido, el deber
de cuidado podrá ser cuando los progenitores no conviven, asumidos por un
progenitor o por ambos. En caso en que el cuidado personal fuere compartido,
podrá ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa
períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado. Teniendo en cuenta éstas modalidades del cuidado personal, el
magistrado deberá si bien a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio,
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo a ambos
progenitores con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo, como sucede en las situaciones de maltrato
intrafamiliar amparadas por las leyes de protección contra la violencia
familiar.
Debemos tener en cuenta
que si bien la nueva ley civil contempla el ejercicio compartido del cuidado
personal –antiguo ejercicio de la tenencia- dicho cuidado se verá restringido
en aquellos supuestos de castigos corporales en cualquiera de sus formas, los
malos tratos y en suma cualquier hecho que lesione o menoscabe física o
psíquicamente a los hijos.
En efecto, soy del
criterio que la tenencia física conjunta y la residencia de los niños debe ser
distribuida de manera igualitaria entre ambos progenitores, pero cada caso debe
ser analizado y resuelto de acuerdo con sus propias posibilidades, teniendo en
cuenta siempre el interés del niño. En suma si bien, la nueva ley civil ampara
el ejercicio compartido, el mismo funciona cuando los padres viven en el mismo
barrio o vecindario, o al menos en la misma ciudad.
En efecto, teniendo en
cuenta el criterio sentado, considero que el cuidado personal –tenencia- no
debe ser prioridad de uno de los padres, sino un derecho de ambos, pero y
fundamentalmente –un derecho del hijo- el cual debe ser ejercido por ambos.
Cómo la nueva ley civil legisla sobre el ejercicio compartido de la responsabilidad
parental, así lo hace también respecto al cuidado personal, la bifurcación en
otorgar a uno la tenencia y al otro progenitor un régimen de comunicación es un
contrasentido para el hijo quien a partir de una separación, el hijo debe
transitar en un nuevo cambio, un nuevo estado de familiar, generando en él
particularmente después de una crisis signos de daños y sufrimientos.
Estimo que la tenencia o
cuidado personal no debe concebirse como un premio al mejor de los padres, se
debe tener en cuenta que los hijos necesitan el contacto con ambos padres –
siempre teniendo en cuenta y lo recalco- si el mismo no es perjudicial para su
sano crecimiento, maduración y desarrollo cómo niño. El interés superior del
niño debe apuntar hacia la conservación
y atracción de ambos padres, a fin que ambos se asuman cómo tal, que la
estabilidad del hijo no sea estar siempre con uno de los padres y bajo la misma
pauta, contando con la presencia y cuidado de ambos padres.
Es necesario un modelo
parental de ambos para que el niño se identifique con ambas figuras. En los
casos de violencia es sabido que el progenitor denunciado va a estar privado en
el ejercicio de la responsabilidad parental así lo establecía el Código de Vélez
y lo establece la nueva ley civil en su Art. 700 inc. c) al poner en peligro la
salud física o psíquica del hijo, pero debemos tener en cuenta que dicha
suspensión no acarrea que el progenitor se desentienda de su obligación
alimentaria en base del ejercicio de la responsabilidad parental, la cual
subsiste.
Durante el período de
vigencia de la medida cautelar dispuesta por el magistrado el cuidado personal
–tenencia- va a ser ejercida unilateralmente por uno de los progenitores
(teniendo en cuenta las aristas del proceso), resguardando de ésta manera, y
conforme el criterio ya sostenido por ésta parte el interés superior del hijo[1],
encontrando posteriormente posibles soluciones a la problemática que ésta
situación pueda presentar.
De modo tal teniendo en cuenta lo manifestado, el nuevo
Código Civil viene a traernos nuevas denominaciones y figuras, algunas, tal
vez, ya mencionadas y discutidas en el marco de los procesos de divorcios y
tenencias, cómo la llamada “tenencia
compartida”, la cual, conforme lo expuse, la tenencia no debe concebirse
como un premio al mejor de los padres, se debe apuntar al interés superior del niño. Hoy
día la sanción del nuevo Código Civil otorga un cambio radical a éste concepto
con una noción absolutamente nueva legislando sobre el ejercicio
compartido de la responsabilidad parental, cómo así también lo hace respecto al
cuidado personal, adoptándonos y abriéndonos por lo tanto a nuevos paradigmas.
[1] Destaco,
en éste punto el Art. 9 de la Convención sobre los derechos del niño que
preceptúa el derecho del menor “a tener relaciones personales y contacto con
ambos padres de modo regular, salvo, si ello es contrario al interés superior
del niño”, cómo se presenta en las situaciones abusivas y maltrato familiar.
