PROBATION Y ABUSO SEXUAL INFANTIL. FALLO: “P., M. de los A. p.s.a.
abuso sexual simple -Recurso de Casación-”
“Lo que entendí o sentí, que
estaba mal, porque a mí no me gustaba lo
que estaba haciendo. Ahora me di cuenta que estaba mal (…) Mal, porque cuando
me tocaba lloraba pero a él no le importaba nada”.
INTRODUCCION
La probation surge de la necesidad de la humanización del
proceso penal, es un método de tratamiento que la justicia impone a quienes han
cometido infracciones con penas leves.
En el curso de su aplicación la persona que
ha sido sometida a él continúa viviendo en el seno de su familia y comunidad
organizando su vida conforme a las condiciones prescritas por el juez o
autoridad competente bajo la supervisión y apoyo socio-humanístico del agente
de Probación o Patronato de Liberados.
ANÁLISIS Y FALLO
Si bien la probation es un
método de reeducación del delincuente
un plan de conducta en libertad, la misma es “inaplicable” en supuestos de abuso
sexual infantil y sólo puedo considerar éste beneficio viable cuando resulte
“evidente” que las conductas que se le endilgan al imputado no revelan la
existencia de una situación de violencia en contra de la niñez, que el Estado
ha asumido el compromiso de erradicar.
En ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el
verdadero desprecio por los derechos fundamentales de las víctimas y la
consagración de la impunidad de sus autores.
En un fallo el TSJ de Córdoba determinó que
la probation no es aplicable en casos de delitos sexuales. La presente decisión
se tomó en una causa contra una mujer acusada de abuso sexual simple.
En concreto, el Máximo Tribunal manifestó que la suspensión del juicio a
prueba no resulta procedente en casos de abuso sexual simple, abusos cometidos
con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en los procesos
relativos a la sustracción o retención de personas con propósitos sexuales
abusivos, aun cuando las escalas penales previstas en el Código Penal para
estos supuestos harían posible su aplicación.
HECHOS
El accionar se produjo en un
contexto de innumerables abusos sexuales padecidos por una niña desde 1998 al
año 2000, período en el que ocurrió el primero de éstos, y se prolongaron hasta
marzo de 2009. En efecto, la imputada de común acuerdo con su pareja y coimputado impuso a
la niña a practicar en conjunto con ellos relaciones sexuales. Concretamente, la niña padeció
su primer ultraje al pudor en la temprana edad de 7 u 8 años, situación que fue
agravándose con el pasar de los años siendo sometida por el imputado a
penetraciones carnales por vía vaginal o mediante fellatio in ore, acechándola
en la casa que compartían a escondidas del resto de la familia o mediante
mensajes de texto en los que la obligaba a encontrarse con él a fin de lograr
dichos sometimientos.
En este abrumador contexto de
violencia sexual es que se produjo el hecho en el que participó la imputada, la
cual sometió una vez más a la niña para satisfacer sus propios deseos. Dicho
suceso inserto en esta secuencia de abusos son de por sí elocuentes en cuanto a
los padecimientos vividos por la niña desde una temprana edad en la que era
manipulada por la pareja, y luego por la acusada quien intervino conjuntamente
con aquél en la oportunidad narrada.
LA SENTENCIA
Las juezas cordobesas llegaron a la conclusión de la
inaplicabilidad de la probation en el presente tras evaluar el impacto de la
supresión de la figura del avenimiento.
De modo puntual, la Corte
cordobesa destacó que no eran viables para casos de delitos sexuales las
llamadas “soluciones composicionales”, atento que se trata de un tipo de delito
que “se instala sobre una relación asimétrica”, por lo que el juez tiene “la
ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer
efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas, en resguardo de los
derechos humanos y especialmente de los niños a una vida sin violencia”.
Las integrantes del Máximo
Tribunal provincial señalaron que “En
ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el verdadero
desprecio por los derechos fundamentales de las víctimas y la consagración de
la impunidad de sus autores”.
El Alto Tribunal señaló que “el caso concreto se encuadra claramente
dentro de los de la clase de violencia de género y en contra de la niñez, en
donde el sujeto activo se ubica en la posición dominante y fuerza a su víctima,
mediante amenazas o abuso de poder, a la realización de conductas hostiles para
sí misma”.
Finalmente el Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba rechazó el recurso de casación que había
interpuesto la defensa de la mujer imputada y confirmó la decisión de la Cámara
Criminal de Villa Dolores de denegarle a la acusada el beneficio de la
probation.
ORDEN INTERNACIONAL
Las directrices sentadas en el
orden internacional para las cuestiones relativas a la violencia particularmente
dirigida a la mujer y a los niños encontramos la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar, y Erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém Do
Pará”, y la Convención de los Derechos del Niño.
En efecto, conforme lo dispone
el art. 1 de la CIPSyE la violencia contra la mujer, para los efectos de dicha
Convención consiste en “cualquier acción o conducta, basada en su
género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Además, la CDN establece que “los Estados Partes adoptarán
todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de
un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
Sin dejar de mencionar su art. 3, el cual contempla el interés superior de todo
niño y reza lo siguiente en su inc.1. “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño...” En el presente caso el Tribunal Superior Cordobés si bien en sus considerandos no hizo alusión específicamente al
interés superior de la niña involucrada, resalta el art. 19 de dicha
Convención, el cual contempla una infancia libre de todo forma de maltrato
y abuso sexual, pero a mi criterio
se omitió el art. 34 del precitado Instrumento, el cual consagra la
obligación del Estado a proteger a los niños contra todas las formas de
explotación y abuso sexuales.
AVENIMIENTO Y PROBATION
A partir de la derogación de la
figura del avenimiento dispuesta a través de la ley nº 26.738, del 4/4/2012, desaparece la figura específicamente prevista para
determinados delitos sexuales y la procedencia de la suspensión del juicio a
prueba queda reconducida a la norma general del artículo 76 bis. Sin embargo,
la aplicabilidad de la probation considero que debe ser analizada a la luz de
las obligaciones internacionales y nacionales dirigidas a prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, como así también las que protegen al
niño de todo abuso físico y mental.
En ese marco de
análisis advierto que en los delitos en los que otrora podía proceder el
avenimiento, se puede reconocer un primer grupo de casos que, sin necesidad de
mayores esfuerzos interpretativos, queda fuera del ámbito del artículo 76 bis,
se trata de aquellos casos en los que el delito atribuido constituya un abuso
sexual gravemente ultrajante o un abuso sexual con acceso carnal
contemplados en el Código Penal en el art. 119, 2º y 3º párrafos, por
cuanto la pena a tener en cuenta para la suspensión del juicio a prueba se ve
superada con creces por el mínimo de la escala penal prevista legislativamente.
La improcedencia a la
cual hago alusión se refuerza si las particulares circunstancias de la
causa permiten activar las obligaciones inherentes a la investigación, sanción
y erradicación de la violencia contra la mujer o contra la niñez.
Diferente es la
aplicación que corresponde hacer de este instituto en la franja de delitos cuya
escala penal prevista en abstracto permite, prima
facie, la suspensión del juicio a prueba, como ocurre con los supuestos de
abuso sexual simple contemplados en nuestro Código Penal en su art. 119, 1º
párrafo, los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima
contemplado en el art. 120, 1º párrafo del mismo cuerpo y el de sustracción o
retención de una persona con propósitos sexuales abusivos contemplado en el
art. 130 CP. En tales casos, el artículo 76 bis será inaplicable si los hechos
acusados constituyen una manifestación de las violencias aludidas, cualquiera
sea la manera en que aquella se exteriorice. De tal manera que, la
eventual concesión del beneficio en este último grupo de casos sólo va a ser
posible cuando sea evidente que
las conductas atribuidas no revelan alguna situación de violencia de género o
en contra de la niñez, que el Estado a través de diversos instrumentos
nacionales e internacionales ha asumido el compromiso de erradicar.
CONCLUSION
Se puede considerar que ambos ámbitos, violencia contra
las mujeres y contra los niños, coinciden en tener como eje una relación
asimétrica entre autor y sujeto pasivo, donde sólo se verifica una igualdad
formal, es decir, igualdad ante la ley, de los protagonistas, pero a la vez se
advierte una manifiesta desigualdad en la estructura vincular y en las
relaciones de poder.
Por lo tanto, cabe
sostener que de ninguna manera resultan viables soluciones composicionales
cuando el delito se instala sobre una relación asimétrica, por lo cual frente a
una norma general que habilita un medio alternativo, será a cargo del juez la
ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer
efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas supranacionales, en
resguardo de los derechos humanos de la mujer y especialmente de los niños a
una vida sin violencia. La Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar, y Erradicar la violencia contra la mujer “Convención de
Belém Do Pará”
(CIPSyE), y la Convención de los Derechos del
Niño (CDN) imponen al Estado el castigo de este tipo de conductas para evitar
que su impunidad constituya una forma indirecta de tolerancia sobre esta clase
de obrar. Avalar soluciones composicionales implicaría entrar en colisión manifiesta con las obligaciones
asumidas por el Estado existiendo un óbice formal de naturaleza legal que
impediría disponer ciertas figuras conciliatorias.
Por estas razones, es que puedo concluir
sosteniendo que en ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias
encubre el verdadero desprecio en pos de los derechos fundamentales de las
víctimas y la consagración de la impunidad de sus autores.
