domingo, 5 de julio de 2015


EL DERECHO Y EL DEBER DE COMUNICACIÓN - LA VINCULACIÓN PATERNO-FILIAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

En materia de responsabilidad parental, el nuevo Código Civil y Comercial viene a modificar el llamado “régimen de visitas” por el “derecho y deber de comunicación”. A su vez que explicita principios en materia de niñez y adolescencia, los cuales desde una mirada de los derechos de la infancia significa un gran avance en la materia. Abordaremos en ésta oportunidad, el derecho de comunicación, un tema tan álgido, el cual será objeto del presente blog.

La Convención sobre los derechos del niño en su Art. 9 inc.1) dispone que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…) A su vez, los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)

El nuevo Código Civil y Comercial recepta dentro de los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos en su Art. 652 el derecho y deber de comunicación en éste sentido (…) En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo (…). Éste derecho y deber de comunicación se encontraba legislado en el viejo Art. 264, inc. 2 del Código de Vélez, en el sentido en que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía en casos de separación de los padres al progenitor que ejerciera legalmente la tenencia –cuidado personal-, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada supervisión con aquél.

Es sabido que el derecho de comunicación es un deber de los padres y un derecho del hijo. En tal sentido se ha sostenido[1] que el derecho del padre de visitar a sus hijos cuando ellos viven con la madre que tiene su guarda, es asimismo su deber jurídico: la frecuentación del padre tiene por objeto precisamente asegurar que los menores mantendrán su contacto paterno, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación.

Este derecho de comunicación “solo puede ser suspendido cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad del menor o su salud física o moral[2]”.

De modo tal, que este derecho ínsito en la relación paterno-filial será restringido o en su caso suprimido cuando de su ejercicio se derive un perjuicio manifiesto para el hijo, cómo aquellas causas derivadas del maltrato y abuso intrafamiliar, de ésta manera se resguarda la salud mental del niño involucrado en la conflictiva en pos de su interés superior.

La vinculación paterno-filial encuentra relación con el derecho a preservar las relaciones familiares, uno de los elementos constitutivos de la identidad[3], el cual se encuentra legislado en el Art. 11 de la ley 26.061 en el sentido que los niños tienen derecho a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, salvo -establece la norma- en los casos de  excepción prevista en la ley civil.

En efecto, el vínculo paterno-filial representa a su vez, un derecho constitucional del niño, la Convención sobre los derechos del niño lo consagra en su Art. 8 inc. 1) en el sentido de que  (…) Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas(…) La identidad de una persona está constituida por varios elementos, entre ellos, la preservación de las relaciones familiares. Pero dicha relación puede verse deteriorada por determinadas circunstancias que lleven a la ruptura del vínculo afectivo para con el hijo.

Si bien cómo ya mencioné el derecho de comunicación en el marco de los procesos por violencia familiar es fijado por el magistrado de manera abrupta soy del criterio que el niño debe ser oído atendiendo a su interés superior conforme lo consagra el Art. 12 de la mencionada Convención, a su vez la ley 26.061 en sentido análogo lo consagra en su Art. 3 junto al interés superior del niño, en éste sentido (…) A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley(…) Debiéndose respetar: b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta (…)

De tal manera, el niño cómo sujeto pleno de derechos, debe expresar su opinión, pero dicha opinión deberá ser tenida en cuenta por el magistrado a fin de resolver la cuestión de fondo, caso contrario cómo ha sostenido la doctrina[4], tal derecho a ser oído se transformaría en un acto procesal intrascendente, que se agotaría con recoger la voluntad del niño en el expediente judicial. El verdadero sentido y alcance del derecho a ser oído está representado por la participación activa del niño en las cuestiones que a él conciernen.

En efecto, sumado a ello el nuevo Código Civil recepta entre sus nuevos principios la capacidad progresiva del niño, éste principio brinda la oportunidad de que intervenga en las cuestiones que al mismo concierne, reconociendo por lo tanto activa participación en la toma de decisiones.

Empero teniendo en cuenta la normativa vigente en la materia soy del criterio que el nuevo Código Civil viene a suprimir un término desprovisto de contenido cómo el régimen de visitas por uno cargado de coherencia cómo es el derecho y el deber de fluida comunicación, en el sentido en que el progenitor se comunica con el hijo, se vincula, comparte momentos, educación, supervisión, en suma, se constituye un lazo afectivo para con el hijo, no es sólo una “visita” cómo lo expresaba el viejo Código Civil.

Hoy día la sanción del nuevo Código Civil otorga un cambio radical a éste concepto con una noción absolutamente opuesta al incorporar una nueva idea y principios, tales como el interés superior del niño, el derecho del niño a ser oído, a tomar en consideración su capacidad progresiva, debiéndose respetar por lo tanto, la voluntad del niño, a fin de determinar conforme su opinión la petición del progenitor, garantizando y teniendo como eje central de ésta manera su derecho a ser oído, su voluntad. Celebramos la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, con una nueva mirada en materia de infancia y vinculación paterno-filial.




[1] C. Nac. Civ., sala A., 26/6/85, LL 1985-E-151, íd., sala C., 25/10/94, JA 1996-III, síntesis, p.163, n.21
[2] C. Nac. Civ., sala B, 10/4/97, JA 1998-II-476
[3]  SOLARI, Nestor, “La autodeterminación del niño en el régimen de visitas”, pág. 93. JA 2006-III, fascículo n. 8
[4] SOLARI, Nestor, “La autodeterminación autodeterminación…” op. cit, pág. 95.