GROOMING - CIBERACOSO SEXUAL - DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE IMÁGENES PORNOGRÁFICAS

  

            “Un día recibí un mensaje de él a través de Facebook, no sé de                                            dónde me conocía y me dijo.. si no te exhibes para mi te publicare tus senos.. Sabía mi dirección, escuela, nombres de mis amigos, TODO”

(Amanda Tood)

I.                    INTRODUCCIÓN

En los tiempos actuales podemos observar cómo día a día crece el mercado de la pornografía infantil o “Medienstrafrecht” o también conocido en la Argentina cómo “Cibergrooming”, que involucra no sólo los nuevos medios telemáticos de comunicación, sino también a los clásicos vinculados con las actividades de prensa, radio y televisión, en especial relacionado con el auge de la pornografía infantil.

En efecto éste género delictivo es el que más aprovechó el uso abusivo de la red informática, delito que afecta gravemente a los niños y adolescentes, hiriendo su indemnidad sexual, sin dejar de mencionar las profundas huellas que dejan en su psiquis inocente.

II.                  LA COMISIÓN DEL DELITO

El Art. 128 del Código Penal Argentino reza lo siguiente “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”  

Éste delito en su redacción original tuvo como propósito tutelar una moralidad sexual determinada, en consecuencia los actos de producción, publicación o reproducción, distribución o circulación de imágenes, textos u objetos obscenos representaban un menoscabo al ideario colectivo de una sana y aceptable moralidad sexual.[1]

La ley 25.087 introdujo un cambio radical en la orientación político-criminal de la norma, al focalizar exclusivamente en la tutela de los menores de edad. Dejando a un lado los resabios de moralidad pública, el nuevo texto legal pone el énfasis en el peligro que representa la pornografía infantil, por un lado, y, por el otro, la explotación sexual de los menores afectados por dicha actividad lucrativa que vulnera su dignidad como persona al ser utilizada como un medio para satisfacer los deseos sexuales de terceros.[2]

Dicha ley limitó las acciones típicas de la producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas en que se exhibieran los menores de edad. Antes de esta reforma, las acciones nucleares consistían en la publicación, la fabricación o la reproducción de libros, escritos, imágenes u objetos obscenos. También se reprimen las acciones de facilitar y suministrar material pornográfico a menores de catorce años, así como la organización de espectáculos en vivo en los que participen menores de esa edad. Obviamente, la anterior textura del art. 128 no exigía la participación en las imágenes pornográficas de menores de dieciocho años.[3]

El presente artículo fue modificado por la ley 26.388, el cual agregó las conductas de financiar, ofrecer, comerciar, facilitar y divulgar imágenes pornográficas de un menor de dieciocho años a las ya previstas (producir, publicar y distribuir). El tipo de lo injusto de este delito doloso abarca un conjunto de acciones punibles que se concentran en la producción de imágenes pornográficas representando menores de dieciocho años, por un lado, y la difusión o distribución de dichas imágenes, por el otro.[4]

Es de destacar que la norma mencionada precedentemente en su segundo párrafo reprime únicamente el almacenamiento con fines de distribución o comercialización, permaneciendo impune aún la mera tenencia de ese material prohibido.[5]

III.                EL TRATAMIENTO

Tenemos por un lado la acción de financiar, es decir, aportar los medios económicos para producir las imágenes prohibidas.

El acto de ofrecimiento, es la puesta en marcha de ese material.

La comercialización, se le adjudica un precio o valor al mencionado material para el consumo ajeno, a modo de ejemplo, el envío por correo de distintos videos conteniendo pornografía infantil se subsume dentro de los parámetros exigidos por esta acción de comercializar.

Los actos de publicar, facilitar, divulgar o distribuir, tiene la participación de terceros y su exteriorización. Todas estas acciones guardan relación entre sí y se correlacionan. Quien distribuye, el autor tiene cierto dominio sobre el número de personas a las que envía las imágenes pornográficas, no siendo necesario para su tipificación que los destinatarios hayan a su vez accedido a dicho material. Mientras que la acción de divulgar no incluye esta limitación de los destinatarios, el autor que divulga esta clase de imágenes pornográficas de naturaleza pedófila no tiene control sobre el número ni la identidad de los usuarios o destinatarios de ese material.[6]

En los casos de difusión o distribución de esta clase de imágenes pornográficas mediante internet es indiferente que el autor suba dichos contenidos en la red informática (upload) o sea necesario una previa autorización o contraseña para los usuarios lo puedan descargar (download)[7].

Aquellas personas que padecen parafilia o pedofilia operan de manera coordinada a fin de evitar ser atrapados y poder desarrollar la actividad ilícita de modo más segura y anónima. Existen grupos de pedófilos que desarrollan plataformas digitales especialmente diseñadas para evitar la intrusión y así posibilitar los llamados chat room donde los usuarios o miembros de este sistema pueden mantener conversaciones on line.

Ahora bien adentrándonos al bien jurídico protegido de ésta clase de delito, el cual alcanza a la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas con la participación de menores de dieciocho años, no cabe dudas que el interés jurídicamente protegido es el normal desarrollo sexual de las personas menores de edad desde la perspectiva de no ser expuestas a la explotación sexual por parte de terceros.[8]

IV.                EL “CIBERGROOMING”

Dentro de los delitos contra la integridad sexual encontramos el delito de grooming,  es aquella conducta que tiene por sujeto pasivo a los menores de edad, los niños y adolescentes, y no se trata de un nuevo delito derivado de la revolución tecnológica, sino una forma evolucionada de cometer un delito preexistente, es una técnica actualizada con la que los pedófilos tratan de contactar con sus potenciales víctimas.

El grooming proviene del vocablo “groom”, que alude a la preparación o acicalamiento de algo, aunque en el ámbito de la pedofilia suele asociarse a toda acción que tenga por objetivo minar o socavar moral o psicológicamente a un niño, con el fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual, se trata por lo tanto, de un supuesto de acoso sexual infantil.

Se lo define como un proceso sexual abusivo a transitar evolutivamente (acoso progresivo), facilitado por el uso de las nuevas tecnologías, que consiste en la interacción comunicacional de un adulto con un menor con fines sexuales y abusivos.[9]

La Cámara de Senadores aprobó el 13 de noviembre de 2013 una nueva modificación al Código Penal Argentino, incorporando dentro del Título correspondiente a los “Delitos contra la integridad sexual” como nuevo art. 131 el siguiente texto: “Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

Hay una extendida descripción básica del grooming como la puesta en contacto (de un mayor) con un menor con finalidad sexual que es la que recoge el nuevo tipo penal que se incorporó al Código Penal Argentino. Podemos sostener que se hace hincapié en el componente extorsivo o de chantaje sobre el menor, bajo amenazas se logra que acceda a las peticiones de connotación sexual, también conocido como Child Grooming.

En efecto, el delito comienza a partir de lograr que mediante un acto de confianza el niño brinde una foto o imagen comprometida y, luego, comienza el chantaje coaccionándolo para obtener un contacto sexual mayor.

El artículo mencionado nos trae a aquella conducta que es, la de contactar a un menor de edad mediante un SMS, el chat, los emails, Facebook o cualquier otra de las redes sociales, Skype, WhatsApp, así como sistemas y aplicaciones similares.

En relación con el tipo subjetivo, se trata de una figura dolosa y reclama la acreditación de un elemento ultraintencional, cual es el propósito de cometer un delito contra la integridad sexual del menor.

            

              V. CONCLUSIÓN

La pornografía infantil en la era cibernética, mediante la transmisión de material pornográfico centrado en el abuso sexual infantil, la existencia de chat room o newsgroups de usuarios agenciados en el tránsito de este material, genera la vulneración  de los derechos humanos de los niños, mediante éste proceder se promociona la perpetración de delitos sexuales contra ellos, los niños, con éste accionar aumenta la proliferación de este tipo de intercambios cibernéticos, de manera global.

A través de ellos, los niños son expuestos a situaciones abusivas y a la explotación por terceros y organizaciones criminales dedicadas exclusivamente a ello, la comercialización o distribución de imágenes pornográficas de los niños.

Haciendo un cotejo con la legislación alemana, quien establece en su legislación la punición de la simple tenencia del material pornográfico con imágenes de niños, nuestra legislación sólo establece la punición de éste proceder cuando dicha posesión está vinculada con una comercialización y dejo al lector con un interrogante, ¿se hace responsable al consumidor por la conducta de quienes producen o financian dicha actividad criminal?

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[1] Estrella, De los delitos sexuales, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.219

[2] Aboso, Gustavo Eduardo, Derecho Penal Sexual citando a Harms, “Ist das Anschauen von kinderpornographischen  Bilder im Internet nach geltendem ..”

[3] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala IV, c. 431, “S., S”, 18/05/11

[4] STS, resolución 9144/2011, 19/12/11

[5] DIEZ, Ripollés, “Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de la Unión y legislación española”, Revista de Derecho Penal, nº2. Edit. Praxis, pag.22

[6] BGHSt 13, 257, BGH 2 StR 151/11, sentencia del 18/1/12 (LG Darmstadt)

[7] BGH 1 StR 66/01, sentencia del 27/6/01  (LG Würzburg)

[8] Idem 1

[9] Sentencia del Tribunal Criminal N° 1 de Necochea, causa N° 4924-0244, caratulada “Fragosa, Leandro Nicolás

s/corrupción de menores agravada”, fallo del 5 de junio de 2013, cuestión primera. En definitiva, se arribó a una

condena a diez años de prisión por promoción de corrupción de menor agravada por la edad de la víctima y su comisión mediante engaño (art. 125, párr. 2° y 3° del CP).