EL DERECHO DE COMUNICACIÓN Y EL VÍNCULO PATERNO-FILIAL EN EL MARCO DE LA VIOLENCIA Y EL ABUSO INTRAFAMILIAR A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA LEY 26061.

           

          “Los niños lo comprenden todo, más que                                                                                                                nosotros, y no olvidan nada.”

              (Miguel de Unamuno, filósofo español)

                                                                                            

I. Introducción.

Los casos de violencia intrafamiliar llevan a la necesidad cuando hay hijos menores de edad involucrados en la escena familiar a desvincularlos del victimario temporariamente atento el riego existente en la integridad psicofísica del niño como persona.

II. Las leyes en materia de Violencia Familiar.

Las leyes de protección contra la violencia familiar amparan la posibilidad en que el juez suspenda y disponga un régimen de visitas, así lo disponen la ley 24417 en su Art. 4  inc. d) en cuyo caso el magistrado podrá decretar provisoriamente derecho de comunicación con los hijos; contrariamente la ley bonaerense en su Art. 7 inc. i) dispone que el magistrado interviniente deberá resolver de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repetición la suspensión provisoria del régimen de visitas, cómo puntualiza la normativa, el régimen de visitas se verá suspendido en vistas a restablecerse, en análogo sentido la ley 26485 en su Art. 26 inc. b.7) dispone que el magistrado podrá ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas. 

Es claro que la necesidad de desvinculación del niño respecto a su victimario es necesaria ya que previene la recurrencia y el agravamiento del riesgo con el hijo. En la generalidad, la desvinculación es llevada a cabo de manera abrupta y, para cuando se decide que debe restablecerse, la práctica revela un daño agregado al ya sufrido por el maltrato, que está ligado al daño en el apego.

En efecto, cuando la medida cautelar de prohibición de acercamiento y/o contacto es dejada sin efecto, de modo tal ya no hay un sustento jurídico para mantenerla, se genera una paradoja, al no existir impedimento de contacto, el magistrado restablece el derecho de comunicación del progenitor sobre el que recaía la medida cautelar –exclusión, prohibición de acercamiento- con el hijo. La separación generó un daño en el vínculo y se requiere un trabajo previo para guiar la relación porque, el transcurso del tiempo, ni el adulto ni el niño están preparados para el reinicio de la interacción. El conflicto de lealtad en el niño, después de tanto tiempo de ausencia, es de proporciones gigantescas.

III. Orden Internacional, ley 26061 y Nuevo Código Civil.

La Convención sobre los derechos del niño en su Art. 9 inc.1) dispone que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño…” inc. 3) Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”

El nuevo Código Civil recepta dentro de los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos en su Art. 652 el derecho y deber de comunicación en éste sentido “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.” Éste derecho y deber de comunicación se encontraba legislado en el viejo Art. 264, inc. 2 del Código de Vélez, en el sentido en que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía en casos de separación de los padres al progenitor que ejerciera legalmente la tenencia –cuidado personal-, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada supervisión con aquél. Es sabido que el derecho de comunicación es un deber de los padres y un derecho del hijo.

De modo tal, que este derecho ínsito en la relación paterno-filial será restringido o en su caso suprimido cuando de su ejercicio se derive un perjuicio manifiesto para el hijo, cómo aquellas causas derivadas del maltrato y abuso intrafamiliar, de ésta manera se resguarda la salud mental del niño involucrado en la conflictiva en pos de su interés superior.

La vinculación paterno-filial encuentra relación con el derecho a preservar las relaciones familiares, uno de los elementos constitutivos de la identidad, el cual se encuentra legislado en el Art. 11 de la ley 26061 en el sentido que los niños tienen derecho a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, salvo -establece la norma- en los casos de  excepción prevista en la ley civil.

En efecto, el vínculo paterno-filial representa a su vez cómo ya mencioné, un derecho constitucional del niño, la Convención sobre los derechos del niño lo consagra en su Art. 8 inc. 1) en el sentido de que  “Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas…” La identidad de una persona está constituida por varios elementos, entre ellos, la preservación de las relaciones familiares. Pero dicha relación puede verse deteriorada por determinadas circunstancias que lleven a la ruptura del vínculo afectivo para con el hijo.

IV. Vinculación paterno-filial vs. Interés superior del niño, derecho a ser oído y su capacidad progresiva.

Si bien cómo ya mencioné el derecho de comunicación en el marco de los procesos por violencia familiar es fijado por el magistrado de manera abrupta soy del criterio que el niño debe ser oído atendiendo a su interés superior conforme lo consagra el Art. 12 de la mencionada Convención, a su vez la ley 26061 en sentido análogo lo consagra en su Art. 3 junto al interés superior del niño. 

El derecho del niño a ser oído es receptado por  la nueva ley civil en su Art. 707 en el sentido que los niños con grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Los niños deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso. 

De tal manera, el niño cómo sujeto pleno de derechos, debe expresar su opinión, pero dicha opinión deberá ser tenida en cuenta por el magistrado a fin de resolver la cuestión de fondo, caso contrario cómo ha sostenido la doctrina, tal derecho a ser oído se transformaría en un acto procesal intrascendente, que se agotaría con recoger la voluntad del niño en el expediente judicial. El verdadero sentido y alcance del derecho a ser oído está representado por la participación activa del niño en las cuestiones que a él conciernen.

En efecto, sumado a ello se consagra la capacidad progresiva del niño ya que se le brindaría la oportunidad de que intervenga en las cuestiones que al mismo concierne, reconociendo por lo tanto activa participación en la toma de decisiones.

V. Conclusión

Empero teniendo en cuenta la normativa vigente en la materia soy del criterio que el magistrado debe respetar la voluntad del niño, a fin de determinar conforme su opinión la petición del progenitor, garantizando y teniendo como eje central de ésta manera su derecho a ser oído, su voluntad. Sorteando con éste proceder magras y nocivas decisiones, las cuales son impuestas en contra de su voluntad, generando por lo tanto un daño en su estructura psicofísica al imponer un vínculo afectivo, el cual se encuentra ausente.