PROBATION Y ABUSO SEXUAL INFANTIL. FALLO: “P., M. de los A. p.s.a. abuso sexual simple -Recurso de Casación-”

                                                        “Lo que entendí o sentí, que estaba mal, porque a mí  no me gustaba lo que estaba haciendo. Ahora me di cuenta que estaba mal (…) Mal, porque cuando me tocaba lloraba pero a él no le importaba nada”.

INTRODUCCION

La probation surge de la necesidad de la humanización del proceso penal, es un método de tratamiento que la justicia impone a quienes han cometido infracciones con penas leves.

En el curso de su aplicación la persona que ha sido sometida a él continúa viviendo en el seno de su familia y comunidad organizando su vida conforme a las condiciones prescritas por el juez o autoridad competente bajo la supervisión y apoyo socio-humanístico del agente de Probación o Patronato de Liberados.

ANÁLISIS Y FALLO

Si bien la probation es un método de reeducación del delincuente un plan de conducta en libertad, la misma es “inaplicable” en supuestos de abuso sexual infantil y sólo puedo considerar éste beneficio viable cuando resulte “evidente” que las conductas que se le endilgan al imputado no revelan la existencia de una situación de violencia en contra de la niñez, que el Estado ha asumido el compromiso de erradicar.

En ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el verdadero desprecio por los derechos fundamentales de las víctimas y la consagración de la impunidad de sus autores.

En un fallo el TSJ de Córdoba determinó que la probation no es aplicable en casos de delitos sexuales. La presente decisión se tomó en una causa contra una mujer acusada de abuso sexual simple.

En concreto, el Máximo Tribunal manifestó que la suspensión del juicio a prueba no resulta procedente en casos de abuso sexual simple, abusos cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y en los procesos relativos a la sustracción o retención de personas con propósitos sexuales abusivos, aun cuando las escalas penales previstas en el Código Penal para estos supuestos harían posible su aplicación.

HECHOS

El accionar se produjo en un contexto de innumerables abusos sexuales padecidos por una niña desde 1998 al año 2000, período en el que ocurrió el primero de éstos, y se prolongaron hasta marzo de 2009. En efecto, la imputada de común acuerdo con su pareja y coimputado impuso a la niña a practicar en conjunto con ellos relaciones sexuales. Concretamente, la niña padeció su primer ultraje al pudor en la temprana edad de 7 u 8 años, situación que fue agravándose con el pasar de los años siendo sometida por el imputado a penetraciones carnales por vía vaginal o mediante fellatio in ore, acechándola en la casa que compartían a escondidas del resto de la familia o mediante mensajes de texto en los que la obligaba a encontrarse con él a fin de lograr dichos sometimientos.

En este abrumador contexto de violencia sexual es que se produjo el hecho en el que participó la imputada, la cual sometió una vez más a la niña para satisfacer sus propios deseos. Dicho suceso inserto en esta secuencia de abusos son de por sí elocuentes en cuanto a los padecimientos vividos por la niña desde una temprana edad en la que era manipulada por la pareja, y luego por la acusada quien intervino conjuntamente con aquél en la oportunidad narrada.

LA SENTENCIA

Las juezas cordobesas llegaron a la conclusión de la inaplicabilidad de la probation en el presente tras evaluar el impacto de la supresión de la figura del avenimiento.

De modo puntual, la Corte cordobesa destacó que no eran viables para casos de delitos sexuales las llamadas “soluciones composicionales”, atento que se trata de un tipo de delito que “se instala sobre una relación asimétrica”, por lo que el juez tiene “la ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas, en resguardo de los derechos humanos y especialmente de los niños a una vida sin violencia”.

Las integrantes del Máximo Tribunal provincial señalaron que “En ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el verdadero desprecio por los derechos fundamentales de las víctimas y la consagración de la impunidad de sus autores”.

El Alto Tribunal señaló que “el caso concreto se encuadra claramente dentro de los de la clase de violencia de género y en contra de la niñez, en donde el sujeto activo se ubica en la posición dominante y fuerza a su víctima, mediante amenazas o abuso de poder, a la realización de conductas hostiles para sí misma”.

Finalmente el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba rechazó el recurso de casación que había interpuesto la defensa de la mujer imputada y confirmó la decisión de la Cámara Criminal de Villa Dolores de denegarle a la acusada el beneficio de la probation.

ORDEN INTERNACIONAL

Las directrices sentadas en el orden internacional para las cuestiones relativas a la violencia particularmente dirigida a la mujer y a los niños encontramos la  Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém Do Pará”, y la Convención de los Derechos del Niño.

En efecto, conforme lo dispone el art. 1 de la CIPSyE la violencia contra la mujer, para los efectos de dicha Convención consiste en “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Además, la CDN establece que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Sin dejar de mencionar su art. 3, el cual contempla el interés superior de todo niño y reza lo siguiente en su inc.1. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño...” En el presente caso el Tribunal Superior Cordobés si bien en sus considerandos no hizo alusión específicamente al interés superior de la niña involucrada, resalta el art. 19 de dicha Convención, el cual contempla una infancia libre de todo forma de maltrato y  abuso sexual, pero a  mi criterio  se omitió el art. 34 del precitado Instrumento, el cual consagra la obligación del Estado a proteger a los niños contra todas las formas de explotación y abuso sexuales.

AVENIMIENTO Y PROBATION

A partir de la derogación de la figura del avenimiento dispuesta a través de la ley nº 26.738, del 4/4/2012, desaparece la figura específicamente prevista para determinados delitos sexuales y la procedencia de la suspensión del juicio a prueba queda reconducida a la norma general del artículo 76 bis. Sin embargo, la aplicabilidad de la probation considero que debe ser analizada a la luz de las obligaciones internacionales y nacionales dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, como así también las que protegen al niño de todo abuso físico y mental.

En ese marco de análisis advierto que en los delitos en los que otrora podía proceder el avenimiento, se puede reconocer un primer grupo de casos que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, queda fuera del ámbito del artículo 76 bis, se trata de aquellos casos en los que el delito atribuido constituya un abuso sexual gravemente ultrajante o un abuso sexual con acceso carnal  contemplados en el Código Penal en el art. 119, 2º y 3º párrafos, por cuanto la pena a tener en cuenta para la suspensión del juicio a prueba se ve superada con creces por el mínimo de la escala penal prevista legislativamente.

La improcedencia a la cual hago alusión se refuerza si las particulares circunstancias de la causa permiten activar las obligaciones inherentes a la investigación, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer o  contra la niñez.

Diferente es la aplicación que corresponde hacer de este instituto en la franja de delitos cuya escala penal prevista en abstracto permite, prima facie, la suspensión del juicio a prueba, como ocurre con los supuestos de abuso sexual simple contemplados en nuestro Código Penal en su art. 119, 1º párrafo, los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima contemplado en el art. 120, 1º párrafo del mismo cuerpo y el de sustracción o retención de una persona con propósitos sexuales abusivos contemplado en el art. 130 CP. En tales casos, el artículo 76 bis será inaplicable si los hechos acusados constituyen una manifestación de las violencias aludidas, cualquiera sea la manera en que aquella se exteriorice.  De tal manera que, la eventual concesión del beneficio en este último grupo de casos sólo va a ser posible cuando sea evidente que las conductas atribuidas no revelan alguna situación de violencia de género o en contra de la niñez, que el Estado a través de diversos instrumentos nacionales e internacionales ha asumido el compromiso de erradicar.

CONCLUSION

Se puede considerar que ambos ámbitos, violencia contra las mujeres y contra los niños, coinciden en tener como eje una relación asimétrica entre autor y sujeto pasivo, donde sólo se verifica una igualdad formal, es decir, igualdad ante la ley, de los protagonistas, pero a la vez se advierte una manifiesta desigualdad en la estructura vincular y en las relaciones de poder.

Por lo tanto, cabe sostener que de ninguna manera resultan viables soluciones composicionales cuando el delito se instala sobre una relación asimétrica, por lo cual frente a una norma general que habilita un medio alternativo, será a cargo del juez la ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas supranacionales, en resguardo de los derechos humanos de la mujer y especialmente de los niños a una vida sin violencia. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém Do Pará” (CIPSyE), y la Convención de los Derechos del Niño (CDN) imponen al Estado el castigo de este tipo de conductas para evitar que su impunidad constituya una forma indirecta de tolerancia sobre esta clase de obrar. Avalar soluciones composicionales implicaría entrar en colisión manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado existiendo un óbice formal de naturaleza legal que impediría disponer ciertas figuras conciliatorias.

Por estas razones, es que puedo concluir sosteniendo que en ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el verdadero desprecio en pos de los derechos fundamentales de las víctimas y la consagración de la impunidad de sus autores.