LA PROHIBICIÓN DEL CASTIGO CORPORAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

                      

                                   "Un niño siempre puede enseñar tres cosas a un adulto: a ponerse contento sin motivo, a estar siempre ocupado con algo, y a saber exigir con todas sus fuerzas aquéllo que desea" 

(Paulo Coelho)

En materia de responsabilidad parental, el nuevo Código Civil y Comercial viene a derogar el llamado “poder de corrección” por el deber de los padres de “prestar orientación y dirección”. A su vez que explicita la prohibición total de los malos tratos. Un tema tan álgido, el cual será objeto del presente blog.

Actualmente, el Código Civil, en su Art. 278, estipula que “Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores…” A continuación reza: “El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores”.

En tal sentido, el Art. 647 del nuevo Código Civil, reza lo siguiente “Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes…”. Por otra parte, el Art. 646 del mencionado Código enumera los deberes de los progenitores, el cual dispone en su inc. a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes, inclinaciones y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos…”. 

De modo tal, serán los magistrados quienes resguardarán a los niños de las correcciones excesivas ejercidas por los progenitores, adoptando las medidas que estimen pertinentes. Una de dicha medida es la privación de la patria potestad por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, por los malos tratamientos, ejemplos perniciosos, o inconducta notoria.

Cómo podemos observar, se deroga el llamado “poder de corrección” regulándose el derecho/deber de los progenitores en “prestar orientación y dirección” normado en el inc. d) del Art. 646, requiriendo para ello, el deber del progenitor en considerar las necesidades específicas del hijo conforme sus aptitudes, inclinaciones y desarrollo madurativo, estipulado en el inc. a) del mismo artículo, incorporando en tal sentido el principio de la capacidad progresiva. En suma, debe existir entre ambos un claro intercambio, un diálogo.

Empero, desde éste marco normativo, el nuevo Código Civil viene a suprimir el poder de corrección, dicho término guardaba relación con la arcaica expresión de “patria potestad” o “pater familias” en cuyo contexto los hijos y la mujer estaban sujetos a la voluntad del padre, mientras el padre viviera, lo hijos debían guardarle respeto y obediencia, en suma se ejercía un poder dónde el padre era la ley dentro de la familia. 

Hoy día la sanción del nuevo Código Civil otorga un cambio radical a éste concepto con una noción absolutamente opuesta al incorporar la idea de “responsabilidad parental”, en dónde los hijos vienen a ser considerados sujetos plenos de derecho, adecuándose la nueva normativa al plexo legal vigente en materia de niñez y adolescencia. Debiendo en tal sentido, los padres educar a través de la palabra, el diálogo y no a través del maltrato.

•     DIVORCIO VINCULAR A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial conllevará significativas modificaciones en la vida de relación entre las personas. En lo que se refiere al matrimonio, hay aspectos en sí en que desaparecerán algunas obligaciones, como ser el deber de fidelidad, la cohabitación, el adulterio, la asistencia, ergo todas las causales existentes en la actualidad, que ya no podrán ser exigidas jurídicamente desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil.

El divorcio se convertirá a mi criterio en un proceso con menos conflictos y al iniciar el mismo los cónyuges deberán acompañar junto con cada demanda de divorcio un convenio en el cual en él deberán manifestar quién se quedará con la vivienda, quién se hará cargo si hay deudas, si una parte deberá indemnizar a la otra, y cómo llevarán adelante las obligaciones parentales en relación a los hijos.

Otro de los aspectos relevantes del Código en materia de divorcio vincular es que se podrá iniciar por cualquiera de los miembros de la pareja sin una exigencia mínima de tiempo de convivencia, que hoy es de tres años. En efecto, no habrá que esperar que transcurran los tres años desde el momento en que dimos el sí. A veces suele suceder que las parejas se separan antes del tercer aniversario y,  a pesar de que tienen en claro de que la relación no va más, deben esperar llegar a los tres años para terminar definitivamente con el matrimonio.

Por otro lado, los matrimonios podrán optar por un régimen de separación de bienes, es decir, si dos personas que tienen ingresos suficientes a los 60 años contraen matrimonio y no quieren que exista un tipo de bien en común o bien ganancial, podrán hacer dicha opción y dejar registrada la declaración judicial de bienes, de tal manera, cada uno va a seguir teniendo sus bienes propios, no solo los que poseía con anterioridad al matrimonio, sino también los adquiridos con posterioridad al mismo. Dicha opción se podrá realizar al momento de casarse o luego de contraer matrimonio, plasmando dicha voluntad mediante escritura pública.

Empero, el proceso de divorcio con el nuevo Código podrá ser iniciado por uno de los cónyuges, actualmente hay que demandar al cónyuge que se niega a realizar un divorcio por presentación conjunta –de común acuerdo-, lo que hace que hoy día sea un proceso interminable y hondamente engorroso.

Otra de los aspectos que incorpora el Código es la figura del contrato prenupcial, a través del mismo los futuros esposos podrán firmar un acuerdo por el cual detallen la cantidad de bienes que cada uno va incorporar al matrimonio, la enumeración de las deudas que tengan y las donaciones que se hagan entre ellos.

Uno de los temas a mi criterio álgido es la figura de la compensación económica, según la cual cuando la petición y la sentencia de divorcio constituya para uno de los cónyuges un empeoramiento de su situación económica, por causa de la ruptura, tendrá derecho a pedir una compensación económica, que podrá ser de un solo pago o una renta por un determinado tiempo.

Empero, si en el proceso de divorcio no hubiera acuerdo respecto a los temas abordados en el mismo, no se suspenderá el dictado de la sentencia de divorcio, las cuestiones planteadas en dicho proceso deberán ser resueltas por el juez de familia.

Cómo hemos apreciado, considero que con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en lo que se refiere al tema de divorcio en sí mismo, viene a incluir figuras y aspectos, los cuales algunos de ellos eran hasta hoy un tanto desconocidos para la sociedad argentina, conllevando por consiguiente significativas modificaciones en la vida los esposos.

RÉGIMEN DE VISTAS Y VACACIONES[1]

                                       

      “Cuando pelean por mí o me ponen en medio de sus discusiones, me están dando el mensaje de que ganar una pelea es más importante que mi vida”

Cuando la familia produce su quiebre, ante la separación de hecho de los padres, cómo consecuencia de una crisis marital, indudablemente se debe reestructurar y ordenar nuevos cambios.

En tal sentido, la guarda provisoria de los hijos –en un primer momento- quedará a cargo de la mamá[2]  -siempre que la misma sea idónea para tal función, ya que en caso de riesgo para la seguridad psicofísica de los hijos, dicho régimen quedará supeditado al criterio discrecional del magistrado.

Sabemos que el criterio tradicional del Código Civil de Vélez establecía que los hijos menores de 5 años quedaban a cargo de la madre y los mayores de esa edad a cargo del que fuera más eficaz para ejercer ese derecho. Ahora bien, los mayores de esa de edad, a falta de acuerdo de los progenitores quedaban a cargo de aquél a quien el magistrado consideraba más idóneo. En éste sentido la nueva ley civil, establece en su Art. 641 que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en dicho Código (aquellos actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores del Art. 645) o que medie expresa oposición. En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, salvo excepciones.

La Convención sobre los derechos del niño en su Art. 9 inc. 3) dispone que (…) Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…” El nuevo Código Civil recepta dentro de los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos en su Art. 652 el derecho y deber de comunicación en éste sentido “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.” Éste derecho y deber de comunicación se encontraba legislado en el viejo Art. 264, inc. 2 del Código de Vélez, en el sentido en que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía en casos de separación de los padres al progenitor que ejerciera legalmente la tenencia –cuidado personal-, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada supervisión con aquél.

Empero, ante un divorcio vincular o separación de hecho de los padres, se suele acordar un régimen de visitas, en tal sentido, cuando sobreviene las vacaciones de verano, comienzan a generarse las disputas entre los padres. Muchas veces pese a que se haya estipulado el mismo a través de un convenio entre papá y mamá es –lamentable- cómo en el quehacer cotidiano surgen éstos tires y aflojes entre ellos.

Uno de ellos es el que acontece con dichos cómo el siguiente “pero ahora me cambiaron los días de vacaciones en el trabajo”  (sic), “vos sabes que la casita de la Costa mis viejos me la prestan en Febrero” (sic), “viajamos ahora porque salió una oferta de aéreos con los puntos de la tarjeta” (sic). Éstas palabras son fiel reflejo de aquellos padres, quienes si bien y –previamente- se comprometieron a cumplir un régimen de comunicación para con sus hijos con (días previos estipulados) no toman en serio esas palabras volcadas en el acuerdo como tal.

A todas luces, surge siempre, ante estos pareceres quien resulta víctima de magras decisiones -los hijos-, quienes perciben, escuchan y presencian éstos tires y aflojes de los padres. Estando en cabeza de ellos –pese a que estén separados- la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia, siendo ambos padres quienes tomen decisiones –expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos.

Ellos necesitan el contacto con ambos padres – siempre teniendo en cuenta y lo recalco- si el mismo no es perjudicial para su sano crecimiento, maduración y desarrollo cómo niño. El interés superior del niño debe apuntar  hacia la conservación y atracción de ambos padres, a fin que ambos se asuman cómo tal, que la estabilidad del hijo no sea estar siempre con uno de los padres y bajo la misma pauta, contando con la presencia y cuidado de ambos padres.

Es sabido que el derecho de comunicación es un deber de los padres y un derecho del hijo. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el derecho del padre de visitar a sus hijos cuando ellos viven con la madre que tiene su guarda, es asimismo su deber jurídico: la frecuentación del padre tiene por objeto precisamente asegurar que los menores mantendrán su contacto paterno, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación.

Sostuvo una reconocida médica psiquiátrica[3] que el vínculo de la criatura con los padres contribuye a la constitución del aparato psíquico entre el niño y el adulto (madre-padre) provee al hijo de modelos de resolución de sus necesidades físicas y psíquicas. La distorsión de esta función de humanización es la que genera la psicopatía individual e interpersonal y, en tanto es capaz de promover patología de esta naturaleza, tendrá incidencia en la producción de la patología social.

De manera tal, considero que ante éstas circunstancias venideras en ésta época del año sumado a las fiestas de fin de año –discusiones por querer compartir con el hijo navidad o año nuevo-, generan en los ellos un deterioro tal, en la identidad de los hijos, en la preservación de las relaciones familiares y finalmente un deterioro en las circunstancias que lleven a la ruptura del vínculo afectivo para con el hijo.

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[1] El término “visitas” lo considero inadecuado a fin de la vinculación paterno-filial, ya que el padre y el hijo no se visitan, sino que entre ellos existen un vínculo cómo tal comunicándose a tal efecto, en dónde emergen derechos y deberes. De tal manera el término es inapropiado desvirtuando la naturaleza de la misma. La nueva ley civil modifica acertadamente el término al de “comunicación”.  

[2] Estadísticamente y en la generalidad de los casos es lo que dispone ante la separación de hecho de los padres.

[3] PEREZ, Aurora, en “El niño, la familia y el pediatría, Revista del Hospital de Niños, oct. 1977, vol. XIX, pág 242, Nº76.

FEMICIDIO Y CÓDIGO PENAL ARGENTINO. ¿UN AVANCE EN NUESTRA LEGISLACIÓN?

                                            “Las concordantes conclusiones del médico que realizó la autopsia, los diversos galenos que la atendieron desde que ingresó a la guardia, y los peritos intervinientes, permiten descartar la versión de la defensa de cómo llegó el combustible al cuerpo de la víctima, ya que las dos conductas atribuidas —derramar alcohol y acercar la llama de un encendedor-, en el concreto contexto probatorio analizado, no pueden haber sido llevadas a cabo por un automatismo, ni por una conducta imprudente por parte del imputado.”

 ( Vasquez, Eduardo Arturo s/ rec. de casación.)

Las interacciones violentas en una pareja están vinculadas con un incremento de la tensión en las relaciones de poder establecidas. Esto significa que en el transcurso de los intercambios recurrentes cada vez más tensos, emerge la violencia física en los momentos en que la relación de dominación/subordinación que se supone ejerce él sobre ella, necesita ser reconfirmada. Podemos considerar esta situación como un intento por recobrar el poder perdido (o nunca alcanzado) mediante el uso de la fuerza física y emocional.

El golpe del él debe ser visto como un acto de impotencia más que como una demostración de fuerza, ya que cuando no logra cumplir con las expectativas, siente que pierde el poder frente a ella.

Cuando la crisis alcanza su punto máximo y sobreviene el descontrol, es cuando nos encontramos con un resultado fatal cómo es el femicidio de una mujer. Resultado que deviene ante la inacción muchas veces de funcionarios judiciales, institucionales y de la propia  fuerza pública.

Si bien en el año 2012 nuestro Código Penal Argentino fue modificado por la ley Ley 26.791  mediante la cual se modificó el Art. 80 sustituyéndose los incisos 1º y 4° del mencionado artículo, los cuales quedaron redactados de la siguiente forma: Art. 80 “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: inc. 1) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, y el inc. 4) Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”.

A su vez, se incorporaron como incisos 11 y 12 del artículo 80 del Código Penal los siguientes textos: el inc.11) dispone lo siguiente “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.” Y el inc. 12) “Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°”. Por otra parte se sustituyó el artículo 80 in fine del Código Penal Argentino, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

Cómo podemos apreciar conforme el articulado precitado, recién en el año 2012, se incorpora a nuestro Código Penal el término “género” y más precisamente “violencia de género”, con anterioridad a la sanción de la ley 26.791 por la cual se modificó el Art. 80 del CP no contábamos con un tipo penal que condenara ésta clase de delitos cómo es el femicidio, aunque actualmente seguimos escuchando en los medios de comunicación “la mató por un crimen pasional”, es  un término completamente erróneo y equívoco, estamos en presencia de un femicidio como tal y no frente a un crimen pasional, cada día que transcurre vemos lamentablemente cómo aumenta el número de mujeres que fallecen a causa de la violencia de género.

En los últimos seis años más de 1400 mujeres fueron asesinadas en situaciones de violencia de género. Desde 2008 es sostenido el promedio de femicidios, con 209 víctimas registradas en los primeros nueve meses de 2013.

La cifra de 1432 homicidios es sólo un piso para empezar a cuantificar los daños provocados por la violencia de género, ya que se trata de los asesinatos que lograron una difusión pública.

Una consecuencia clara es que las mujeres víctimas de éste delito poseen medidas cautelares de protección y hasta incluso el dispositivo alerta mujeres agredidas o botón de pánico, pero no pueden evitar el peor desenlace. Al menos existen 150 casos en los que la mujer víctima había acudido a la Justicia en busca de ayuda. Los denunciados tenían una prohibición de acercamiento, pero esas medidas judiciales de protección no evitaron tal trágico desenlace.

Si bien actualmente se incorporó éste delito al Art. 80 del Código Penal considero que podemos avanzar un poco más en nuestra legislación interna cómo lo ha hecho Italia, incorporando automáticamente la privación de la responsabilidad parental al homicida en casos de existir hijos menores de edad, sin tener que iniciar un expediente en sede civil solicitándola, y me aventuro un poco más sin querer verlo cómo una utopía, incorporar a su vez, la obligación del Estado de asistir a esos niños, quienes ya no poseen una madre. En relación a ellos, se ha registrado 1793 menores afectados  a causa de éste flagelo.

En efecto, el 56% de los crímenes fueron cometidos en la vivienda de la mujer víctima. Y seis de cada diez asesinos fueron parejas o ex parejas de la mujer.

El femicidio afecta a todas las mujeres por igual, a nivel global, en todas las condiciones sociales y en todas las provincias. En los primeros nueve meses de 2013 se repiten los focos de femicidios encontrados desde 2008, ya que las tres provincias con mayores niveles de homicidios de mujeres por cuestiones de género fueron Buenos Aires (62 casos), Córdoba (21) y Santa Fe (20), mantienen ese orden en los últimos seis años, con un registro de asesinatos de 446, 131 y 120, respectivamente. En el período medido desde 2006 se anotaron 55 crímenes de género en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

EL DERECHO DE COMUNICACIÓN Y EL VÍNCULO PATERNO-FILIAL EN EL MARCO DE LA VIOLENCIA Y EL ABUSO INTRAFAMILIAR A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA LEY 26061.

           

          “Los niños lo comprenden todo, más que                                                                                                                nosotros, y no olvidan nada.”

              (Miguel de Unamuno, filósofo español)

                                                                                            

I. Introducción.

Los casos de violencia intrafamiliar llevan a la necesidad cuando hay hijos menores de edad involucrados en la escena familiar a desvincularlos del victimario temporariamente atento el riego existente en la integridad psicofísica del niño como persona.

II. Las leyes en materia de Violencia Familiar.

Las leyes de protección contra la violencia familiar amparan la posibilidad en que el juez suspenda y disponga un régimen de visitas, así lo disponen la ley 24417 en su Art. 4  inc. d) en cuyo caso el magistrado podrá decretar provisoriamente derecho de comunicación con los hijos; contrariamente la ley bonaerense en su Art. 7 inc. i) dispone que el magistrado interviniente deberá resolver de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repetición la suspensión provisoria del régimen de visitas, cómo puntualiza la normativa, el régimen de visitas se verá suspendido en vistas a restablecerse, en análogo sentido la ley 26485 en su Art. 26 inc. b.7) dispone que el magistrado podrá ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas. 

Es claro que la necesidad de desvinculación del niño respecto a su victimario es necesaria ya que previene la recurrencia y el agravamiento del riesgo con el hijo. En la generalidad, la desvinculación es llevada a cabo de manera abrupta y, para cuando se decide que debe restablecerse, la práctica revela un daño agregado al ya sufrido por el maltrato, que está ligado al daño en el apego.

En efecto, cuando la medida cautelar de prohibición de acercamiento y/o contacto es dejada sin efecto, de modo tal ya no hay un sustento jurídico para mantenerla, se genera una paradoja, al no existir impedimento de contacto, el magistrado restablece el derecho de comunicación del progenitor sobre el que recaía la medida cautelar –exclusión, prohibición de acercamiento- con el hijo. La separación generó un daño en el vínculo y se requiere un trabajo previo para guiar la relación porque, el transcurso del tiempo, ni el adulto ni el niño están preparados para el reinicio de la interacción. El conflicto de lealtad en el niño, después de tanto tiempo de ausencia, es de proporciones gigantescas.

III. Orden Internacional, ley 26061 y Nuevo Código Civil.

La Convención sobre los derechos del niño en su Art. 9 inc.1) dispone que los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño…” inc. 3) Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”

El nuevo Código Civil recepta dentro de los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos en su Art. 652 el derecho y deber de comunicación en éste sentido “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.” Éste derecho y deber de comunicación se encontraba legislado en el viejo Art. 264, inc. 2 del Código de Vélez, en el sentido en que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía en casos de separación de los padres al progenitor que ejerciera legalmente la tenencia –cuidado personal-, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada supervisión con aquél. Es sabido que el derecho de comunicación es un deber de los padres y un derecho del hijo.

De modo tal, que este derecho ínsito en la relación paterno-filial será restringido o en su caso suprimido cuando de su ejercicio se derive un perjuicio manifiesto para el hijo, cómo aquellas causas derivadas del maltrato y abuso intrafamiliar, de ésta manera se resguarda la salud mental del niño involucrado en la conflictiva en pos de su interés superior.

La vinculación paterno-filial encuentra relación con el derecho a preservar las relaciones familiares, uno de los elementos constitutivos de la identidad, el cual se encuentra legislado en el Art. 11 de la ley 26061 en el sentido que los niños tienen derecho a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, salvo -establece la norma- en los casos de  excepción prevista en la ley civil.

En efecto, el vínculo paterno-filial representa a su vez cómo ya mencioné, un derecho constitucional del niño, la Convención sobre los derechos del niño lo consagra en su Art. 8 inc. 1) en el sentido de que  “Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas…” La identidad de una persona está constituida por varios elementos, entre ellos, la preservación de las relaciones familiares. Pero dicha relación puede verse deteriorada por determinadas circunstancias que lleven a la ruptura del vínculo afectivo para con el hijo.

IV. Vinculación paterno-filial vs. Interés superior del niño, derecho a ser oído y su capacidad progresiva.

Si bien cómo ya mencioné el derecho de comunicación en el marco de los procesos por violencia familiar es fijado por el magistrado de manera abrupta soy del criterio que el niño debe ser oído atendiendo a su interés superior conforme lo consagra el Art. 12 de la mencionada Convención, a su vez la ley 26061 en sentido análogo lo consagra en su Art. 3 junto al interés superior del niño. 

El derecho del niño a ser oído es receptado por  la nueva ley civil en su Art. 707 en el sentido que los niños con grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente. Los niños deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso. 

De tal manera, el niño cómo sujeto pleno de derechos, debe expresar su opinión, pero dicha opinión deberá ser tenida en cuenta por el magistrado a fin de resolver la cuestión de fondo, caso contrario cómo ha sostenido la doctrina, tal derecho a ser oído se transformaría en un acto procesal intrascendente, que se agotaría con recoger la voluntad del niño en el expediente judicial. El verdadero sentido y alcance del derecho a ser oído está representado por la participación activa del niño en las cuestiones que a él conciernen.

En efecto, sumado a ello se consagra la capacidad progresiva del niño ya que se le brindaría la oportunidad de que intervenga en las cuestiones que al mismo concierne, reconociendo por lo tanto activa participación en la toma de decisiones.

V. Conclusión

Empero teniendo en cuenta la normativa vigente en la materia soy del criterio que el magistrado debe respetar la voluntad del niño, a fin de determinar conforme su opinión la petición del progenitor, garantizando y teniendo como eje central de ésta manera su derecho a ser oído, su voluntad. Sorteando con éste proceder magras y nocivas decisiones, las cuales son impuestas en contra de su voluntad, generando por lo tanto un daño en su estructura psicofísica al imponer un vínculo afectivo, el cual se encuentra ausente.

GROOMING - CIBERACOSO SEXUAL - DELITOS DE DISTRIBUCIÓN DE IMÁGENES PORNOGRÁFICAS

  

            “Un día recibí un mensaje de él a través de Facebook, no sé de                                            dónde me conocía y me dijo.. si no te exhibes para mi te publicare tus senos.. Sabía mi dirección, escuela, nombres de mis amigos, TODO”

(Amanda Tood)

I.                    INTRODUCCIÓN

En los tiempos actuales podemos observar cómo día a día crece el mercado de la pornografía infantil o “Medienstrafrecht” o también conocido en la Argentina cómo “Cibergrooming”, que involucra no sólo los nuevos medios telemáticos de comunicación, sino también a los clásicos vinculados con las actividades de prensa, radio y televisión, en especial relacionado con el auge de la pornografía infantil.

En efecto éste género delictivo es el que más aprovechó el uso abusivo de la red informática, delito que afecta gravemente a los niños y adolescentes, hiriendo su indemnidad sexual, sin dejar de mencionar las profundas huellas que dejan en su psiquis inocente.

II.                  LA COMISIÓN DEL DELITO

El Art. 128 del Código Penal Argentino reza lo siguiente “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”  

Éste delito en su redacción original tuvo como propósito tutelar una moralidad sexual determinada, en consecuencia los actos de producción, publicación o reproducción, distribución o circulación de imágenes, textos u objetos obscenos representaban un menoscabo al ideario colectivo de una sana y aceptable moralidad sexual.[1]

La ley 25.087 introdujo un cambio radical en la orientación político-criminal de la norma, al focalizar exclusivamente en la tutela de los menores de edad. Dejando a un lado los resabios de moralidad pública, el nuevo texto legal pone el énfasis en el peligro que representa la pornografía infantil, por un lado, y, por el otro, la explotación sexual de los menores afectados por dicha actividad lucrativa que vulnera su dignidad como persona al ser utilizada como un medio para satisfacer los deseos sexuales de terceros.[2]

Dicha ley limitó las acciones típicas de la producción, publicación y distribución de imágenes pornográficas en que se exhibieran los menores de edad. Antes de esta reforma, las acciones nucleares consistían en la publicación, la fabricación o la reproducción de libros, escritos, imágenes u objetos obscenos. También se reprimen las acciones de facilitar y suministrar material pornográfico a menores de catorce años, así como la organización de espectáculos en vivo en los que participen menores de esa edad. Obviamente, la anterior textura del art. 128 no exigía la participación en las imágenes pornográficas de menores de dieciocho años.[3]

El presente artículo fue modificado por la ley 26.388, el cual agregó las conductas de financiar, ofrecer, comerciar, facilitar y divulgar imágenes pornográficas de un menor de dieciocho años a las ya previstas (producir, publicar y distribuir). El tipo de lo injusto de este delito doloso abarca un conjunto de acciones punibles que se concentran en la producción de imágenes pornográficas representando menores de dieciocho años, por un lado, y la difusión o distribución de dichas imágenes, por el otro.[4]

Es de destacar que la norma mencionada precedentemente en su segundo párrafo reprime únicamente el almacenamiento con fines de distribución o comercialización, permaneciendo impune aún la mera tenencia de ese material prohibido.[5]

III.                EL TRATAMIENTO

Tenemos por un lado la acción de financiar, es decir, aportar los medios económicos para producir las imágenes prohibidas.

El acto de ofrecimiento, es la puesta en marcha de ese material.

La comercialización, se le adjudica un precio o valor al mencionado material para el consumo ajeno, a modo de ejemplo, el envío por correo de distintos videos conteniendo pornografía infantil se subsume dentro de los parámetros exigidos por esta acción de comercializar.

Los actos de publicar, facilitar, divulgar o distribuir, tiene la participación de terceros y su exteriorización. Todas estas acciones guardan relación entre sí y se correlacionan. Quien distribuye, el autor tiene cierto dominio sobre el número de personas a las que envía las imágenes pornográficas, no siendo necesario para su tipificación que los destinatarios hayan a su vez accedido a dicho material. Mientras que la acción de divulgar no incluye esta limitación de los destinatarios, el autor que divulga esta clase de imágenes pornográficas de naturaleza pedófila no tiene control sobre el número ni la identidad de los usuarios o destinatarios de ese material.[6]

En los casos de difusión o distribución de esta clase de imágenes pornográficas mediante internet es indiferente que el autor suba dichos contenidos en la red informática (upload) o sea necesario una previa autorización o contraseña para los usuarios lo puedan descargar (download)[7].

Aquellas personas que padecen parafilia o pedofilia operan de manera coordinada a fin de evitar ser atrapados y poder desarrollar la actividad ilícita de modo más segura y anónima. Existen grupos de pedófilos que desarrollan plataformas digitales especialmente diseñadas para evitar la intrusión y así posibilitar los llamados chat room donde los usuarios o miembros de este sistema pueden mantener conversaciones on line.

Ahora bien adentrándonos al bien jurídico protegido de ésta clase de delito, el cual alcanza a la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas con la participación de menores de dieciocho años, no cabe dudas que el interés jurídicamente protegido es el normal desarrollo sexual de las personas menores de edad desde la perspectiva de no ser expuestas a la explotación sexual por parte de terceros.[8]

IV.                EL “CIBERGROOMING”

Dentro de los delitos contra la integridad sexual encontramos el delito de grooming,  es aquella conducta que tiene por sujeto pasivo a los menores de edad, los niños y adolescentes, y no se trata de un nuevo delito derivado de la revolución tecnológica, sino una forma evolucionada de cometer un delito preexistente, es una técnica actualizada con la que los pedófilos tratan de contactar con sus potenciales víctimas.

El grooming proviene del vocablo “groom”, que alude a la preparación o acicalamiento de algo, aunque en el ámbito de la pedofilia suele asociarse a toda acción que tenga por objetivo minar o socavar moral o psicológicamente a un niño, con el fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual, se trata por lo tanto, de un supuesto de acoso sexual infantil.

Se lo define como un proceso sexual abusivo a transitar evolutivamente (acoso progresivo), facilitado por el uso de las nuevas tecnologías, que consiste en la interacción comunicacional de un adulto con un menor con fines sexuales y abusivos.[9]

La Cámara de Senadores aprobó el 13 de noviembre de 2013 una nueva modificación al Código Penal Argentino, incorporando dentro del Título correspondiente a los “Delitos contra la integridad sexual” como nuevo art. 131 el siguiente texto: “Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

Hay una extendida descripción básica del grooming como la puesta en contacto (de un mayor) con un menor con finalidad sexual que es la que recoge el nuevo tipo penal que se incorporó al Código Penal Argentino. Podemos sostener que se hace hincapié en el componente extorsivo o de chantaje sobre el menor, bajo amenazas se logra que acceda a las peticiones de connotación sexual, también conocido como Child Grooming.

En efecto, el delito comienza a partir de lograr que mediante un acto de confianza el niño brinde una foto o imagen comprometida y, luego, comienza el chantaje coaccionándolo para obtener un contacto sexual mayor.

El artículo mencionado nos trae a aquella conducta que es, la de contactar a un menor de edad mediante un SMS, el chat, los emails, Facebook o cualquier otra de las redes sociales, Skype, WhatsApp, así como sistemas y aplicaciones similares.

En relación con el tipo subjetivo, se trata de una figura dolosa y reclama la acreditación de un elemento ultraintencional, cual es el propósito de cometer un delito contra la integridad sexual del menor.

            

              V. CONCLUSIÓN

La pornografía infantil en la era cibernética, mediante la transmisión de material pornográfico centrado en el abuso sexual infantil, la existencia de chat room o newsgroups de usuarios agenciados en el tránsito de este material, genera la vulneración  de los derechos humanos de los niños, mediante éste proceder se promociona la perpetración de delitos sexuales contra ellos, los niños, con éste accionar aumenta la proliferación de este tipo de intercambios cibernéticos, de manera global.

A través de ellos, los niños son expuestos a situaciones abusivas y a la explotación por terceros y organizaciones criminales dedicadas exclusivamente a ello, la comercialización o distribución de imágenes pornográficas de los niños.

Haciendo un cotejo con la legislación alemana, quien establece en su legislación la punición de la simple tenencia del material pornográfico con imágenes de niños, nuestra legislación sólo establece la punición de éste proceder cuando dicha posesión está vinculada con una comercialización y dejo al lector con un interrogante, ¿se hace responsable al consumidor por la conducta de quienes producen o financian dicha actividad criminal?

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[1] Estrella, De los delitos sexuales, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.219

[2] Aboso, Gustavo Eduardo, Derecho Penal Sexual citando a Harms, “Ist das Anschauen von kinderpornographischen  Bilder im Internet nach geltendem ..”

[3] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala IV, c. 431, “S., S”, 18/05/11

[4] STS, resolución 9144/2011, 19/12/11

[5] DIEZ, Ripollés, “Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de la Unión y legislación española”, Revista de Derecho Penal, nº2. Edit. Praxis, pag.22

[6] BGHSt 13, 257, BGH 2 StR 151/11, sentencia del 18/1/12 (LG Darmstadt)

[7] BGH 1 StR 66/01, sentencia del 27/6/01  (LG Würzburg)

[8] Idem 1

[9] Sentencia del Tribunal Criminal N° 1 de Necochea, causa N° 4924-0244, caratulada “Fragosa, Leandro Nicolás

s/corrupción de menores agravada”, fallo del 5 de junio de 2013, cuestión primera. En definitiva, se arribó a una

condena a diez años de prisión por promoción de corrupción de menor agravada por la edad de la víctima y su comisión mediante engaño (art. 125, párr. 2° y 3° del CP).